摘要

　　刑事立法通过增设纯正网络犯罪、制定司法解释等方式积极回应公众对惩治网络犯罪的需求,但实践中部分网络犯罪罪名适用率低,案件证明难度大。从罪刑规范分析,单轨制立法模式是影响司法运作的主要因素,单轨制立法模式具有法规衔接不协调、立法原意模糊、司法解释过度扩张等弊端。双轨制立法模式有利于推进刑事立法的科学性和提高社会治理的水平。以网络犯罪为契机,促成单轨制向双轨制立法模式的转变,具有重大的立法价值。

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　　重视网络犯罪特殊性

　　网络犯罪打击难度大是全世界面临的难题。网络技术是把双刃剑,促进经济发展、便利民众生活的同时,也为隐匿证据、甚至毁灭罪证提供了技术支持。电子证据侦查难、收集难、固定难、鉴定难,成为打击网络犯罪的天然屏障。但同时,刑事理论甚至办案实践表明,我们仍然没有充分认识和意识到网络犯罪与传统犯罪的区别,没有重视网络犯罪的特殊性,将规制线下活动的法律和治理逻辑应用至网络空间中,试图以与传统犯罪同样的证明标准和证明体系来要求网络犯罪,无疑于自束手脚。限于篇幅,笔者仅以犯罪数额或者数量的认定为例说明。

　　计算机网络技术是以数字存储技术、数字传输为核心技术发展起来的,因此,计算机信息技术也被称为“数字革命”。运用数字信号,计算机的计算能力、存储能力、网络的传播能力不再是以倍数增加,而是以指数提升。这个意义上讲,“数”不仅表现为一种运算能力,也体现为一种存在方式。云技术与大数据就是最直观的表现。不仅如此,随着网络技术的更新、变革,伴随而生的网络犯罪也体现了网络的“数字化”特性。对于网络犯罪,一味地重视“数”的特性反而不利于犯罪的认定。

　　一是技术对“数”的决定作用。技术革新速度加快,对网络犯罪数额标准的影响几乎是决定性的。以利用伪基站实施诈骗犯罪为例,新一代伪基站设备不仅更加智能、小巧,功率更大,发送短信的覆盖范围更广,发送速度更快,短信发送量甚至可达每小时数万条,更有断电后数据自毁功能。随着云技术的发展,淫秽电子信息以极低廉的价格在云盘之间贩卖、转移,而云盘中存储量可达上万部。如果仅以存储的淫秽电子信息数量作为量刑标准,势必造成量刑畸重。

　　二是计数标准。最高人民法院、最高人民检察院2013年9月6日颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定了“实际被点击数、浏览次数、被转发次数五百次”作为情节严重的标准。解释出台后,有许多网站采取了一系列技术手段规避法律,如自动设置上限499次。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2016年12月19日公布的《关于办理电信网络诈骗等形式案件适用法律若干问题的意见》规定:发送诈骗信息五千条以上、拨打诈骗电话五百人次以上的,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。对于那些通过QQ、SKYPE等网络聊天工具实施诈骗的案件,是否能将聊天记录的条数作为发送短信条数认定,也有争议。也有学者对判例数据库收录的纯正网络犯罪的判决书进行全样本分析,指出司法解释设定的标准,不符合计算机犯罪的特点,只有当把情节特别严重的认定标准上调10-20倍以上,即数量或数额达到司法解释认定较大的50-100倍以上,才可以达到案件数量分布的正金字塔结构。

　　三是数额或者数量的不易证明。如在网络赌博犯罪中,往往由于一注代表多少钱无法查清,导致赌资数额难以确定。在使用语音寻呼技术拨打诈骗电话案件中,由于不同的诈骗团伙可以使用同一网络通信通道同时进行语音寻呼,如何认定其中某一团伙拨打电话数就很困难。此外,网络犯罪跨地域性也决定了精确计算损失往往工程浩大,难以实现。电信网络诈骗案件中,即使被告人供述被收缴的银行卡就是用来诈骗,如果没有找到所有被害人,无法做到被害人与诈骗金额一一对应的话,也很难认定银行卡上的金额就是诈骗数额。数额或者数量的不易证明导致刑法或司法解释规定的“从重”情节形同虚设。

　　四是数额或者数量能否全面、客观地评估网络犯罪的社会危害程度,值得思考。网络犯罪一旦发生,危害后果往往不可控。以诽谤罪为例,即使行为人被判决认定有罪,公众也明知系虚假信息,但由于网络快速传播导致的被害人尊严、名誉受损,都很难实质性消除。

　　可见,用传统犯罪的数额或数量标准来界定甚至区分网络犯罪的严重程度,是很困难的、也是不现实的。而且由于实践中网络犯罪造成的损失严重,公众对网络犯罪严惩的呼声也很高,为回应社会反映,刑事立法就会不断加重法定刑,司法解释也整体体现“从严惩处”,刑事审判也整体强调“重判重罚”。网络犯罪大多属于法定犯,法定犯是对“秩序”的违反。通过“管理”才能控制变动不居的状况形成相对稳定的“秩序”。从犯罪控制的角度来讲,对违反秩序的行为应确立行为本位,治小罪防大害,逐步养成公众的守法意识和规则意识,有效控制和防范风险,同时便利司法,避免纠缠于“结果”的过度证明。

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　　刑法由单轨制向双轨制转变的立法价值

　　刑事立法首先需要理顺刑法与其他法律之间的关系。刑法是保障法、最后法,只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时,才由刑法进行保护。决定网络犯罪本性的首先应当是关于网络方面的法律,而不是刑法。

　　刑事立法也需要积极回应网络犯罪立法需求。未来我国互联网立法将进入高速发展时期。在“互联网+”战略的推动下,互联网与各行各业实现融合发展,互联网立法相应地承载更多、更丰富的社会关系,不断产生新的法律需求,立法内容由单一的互联网管理向网络信息服务、网络安全保护、网络社会管理等各领域扩展。同时,由于网络技术本身带来的各个领域参与主体、行为方式、规则及价值选择均呈现不同特点,互联网专门立法大量涌现。刑法作为保障法,需要对新型网络关系作出立法回应。如果仍采用刑法单轨制立法模式,以刑法修正案的方式增加网络刑事立法,可能会在短期内频繁修正刑法,刑法典的稳定性和权威性将再次受到质疑。而专业性、技术性壁垒又会产生“懂刑法的不懂技术”“懂技术的不懂刑法”的现象,司法人员将继续面临在网络立法中寻找规范内容的尴尬局面,不利于打击网络犯罪。

　　推进我国刑事立法双轨制模式,能推动立法水平的总体提升,促进立法的科学、理性。近年来,我国网络立法工作总体而言较为活跃,内容涉及刑事、民事、行政、经济等多个领域。但这些制度规范大多是部门规章、行业规定,效力层级较低、缺乏可操作性。另一方面,罪刑条款涉及限制公民人身自由和财产,只能由法律作出规定。因此,要改变附属刑法“附而不属”的局面,在互联网专门立法中规定罪刑条款的话,必须提升整体互联网立法的效力层级,这样既可避免以行业规则代替行政立法,也可以有效促进不同法律内容之间协调互补。

　　也有学者表示担忧,认为双轨制立法模式存在一定弊端:一是许多法益价值大,本应由刑法典规定的问题,逐渐会成为特别刑法的调整对象,保护具有普遍意义的新型法益就成了特别刑法的任务,由此可能使得刑法典逐步被空心化、边缘化。二是法条竞合现象大量增加,也会给司法适用增加难度。三是中国幅员辽阔,司法人员素质有待提高且地方差异大,社会转型使得行政和经济立法今后可能会“海量增加”,单行刑法、附属刑法大量存在,不利于国民学习刑法,更可能在司法适用上造成一定程度的混乱,司法人员必然“在浩瀚的法令全书中搜索散乱大量之单行法”。上述问题确实在一定程度上存在,但问题本身并不是无法克服,有些甚至不是“真命题”。其一,从保护法益角度而言,刑法典主要保护的是基于个人生命、财产等基本权利和自由而产生的社会中最为重要、最有意义的利益,采用刑法双轨制立法模式并不会将上述犯罪移出刑法典。况且双轨制立法模式本身并不堵塞行政刑法规范进入刑法典的通道。如果行政犯的罪刑规范经过较长时间的实践检验,其规范性权威性获得了公众的普遍认同,立法者完全可以考虑将部分相对比较重要的行政犯规定移入刑法典,将之提升为刑法典中的法定犯。其二,无论单轨制还是双轨制都不可避免地会产生法条竞合,这本身是个立法技术的问题。其三,经济社会转型时期,行政、经济立法的增加势在必然,即使附属刑法中不具体规定罪刑条款,对相关规范内容和专业问题的解释也必然要求助于相应的行政和经济立法。而且,规定行政、经济领域的犯罪,本身就是为了规范相关主体的行政、经济行为,在相应法律中规定罪刑条款,也能方便专业人士学习相关领域罪刑条款,熟知刑行边界,更利于刑罚目的的实现。以网络犯罪为契机,在网络安全等相关法律中直接规定罪刑规范,真正确立我国刑事立法中刑法典与行政刑法并立的双轨制立法模式,解决附属刑法“附而不属”的问题,将附属刑法变成真正的行政刑法,是刑法现代化的当务之急。

　　原文载于2018年《人民检察》第9期,有删节。