【关键词】 

　　贪污罪  自首 

　  【基本案情】 

　　被告人陈某，男，曾任盐城市射阳县四明小学校长、码头小学校长。 

　　2012年至2014年间，被告人陈某利用担任射阳县四明小学校长的职务便利，采用虚报支出的方式，非法占有公共财物合计人民币126271.3元。同时证据证实，射阳县人民检察院于2014年12月份在办理掌某某涉嫌贪污案时已经掌握了陈某与掌某某共同贪污15200元的犯罪事实；射阳县人民检察院于2015年1月10日、12日对陈某进行询问，陈某均未承认贪污的犯罪事实；射阳县纪委于2015年1月14日对陈某立案调查并双规，后陈某交代了办案机关已经掌握的其与掌某某共同贪污15200元的事实，并主动交代了其他尚未被掌握的贪污犯罪事实。 

　　2015年6月26日，射阳县人民检察院以被告人陈某犯贪污罪向射阳县人民法院提起公诉。2016年5月11日，射阳县人民法院作出（2015）射刑二初字第00066号一审判决，认为被告人陈某身为国家工作人员，利用职务上的便利，以侵吞、骗取等手段非法占有公共财物，其行为构成贪污罪。检察机关于2014年12月份在侦查掌某某贪污案中发现陈某与掌某某有涉嫌共同贪污15200元的犯罪线索，2015年1月14日，陈某被县纪委双规后如实供述了其他贪污行为，其如实供述的行为应认定为自首，依法可以从轻处罚。一审判决以贪污罪判处被告人陈某有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十五万元。 

　　2016年6月1日，射阳县人民检察院以一审判决认定自首确有错误为由，向盐城市中级人民法院提出抗诉。盐城市人民检察院支持抗诉。 

　　【核心意见】 

　　检察机关经审查认为： 

　　一、被告人陈某犯罪后没有自动投案。2014年12月份，射阳县人民检察院在办理掌某某涉嫌贪污案时已经掌握了陈某与掌某某共同贪污15200元的犯罪事实，射阳县人民检察院侦查人员于2015年1月10日、12日对陈某进行询问，其均未承认涉嫌贪污的犯罪事实。2015年1月14日，射阳县纪委对陈某双规，其在双规期间才供述了贪污犯罪事实。因此，被告人陈某的归案是被动归案，不属于自动投案。 

　　二、被告人陈某归案后交代的办案机关未掌握的罪行与办案机关已掌握的罪行属同种罪行，均为贪污犯罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。本案中，办案机关事先已经掌握了被告人陈某与掌某某共同贪污15200元的罪行，被告人陈某在归案后交代的办案机关未掌握的罪行也是贪污犯罪，与办案机关已经掌握的罪行属于同种罪行；办案机关所掌握的被告人陈某与掌某某共同贪污15200元的犯罪事实已被一审法院判决确认，依法成立；虽然因为法律规定的变化，办案机关掌握的15200元的贪污事实达不到追诉标准，但此犯罪事实系被告人陈某多次贪污犯罪事实的一部分，不应割裂、单独评价。因此，不应当认定被告人陈某构成自首。 

　　【裁判结果】 

　　2016年12月5日，盐城市中级人民法院作出(2016)苏09刑终252号刑事裁定书，认为检察机关抗诉理由成立，被告人陈某不构成自首，同时考虑被告人陈某的坦白、退赃等情节，原判量刑并无不当，可以维持。 

　　【指导意义】 

　　职务犯罪案件中自首情节的认定，一直以来分歧较大，本案抗诉成功，对类似职务犯罪案件中自首情节的认定具有典型的指导意义。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。本案中，被告人的归案是被动归案，不属于自动投案。办案机关事先掌握的犯罪线索不足犯罪构成数额标准，被告人被采取强制措施后主动交代其他同种犯罪事实的，可认定为坦白而非自首。