一、基本案情及诉讼经过 

　　张某，男，1995年10月7日出生。 

　　2014年1月6日15时许，殷某某因与陈某某发生口角，指使被告人张某等人，在某茶社门前持鱼叉、棒球棍等工具对陈某某进行追逐、殴打，致陈某某轻伤。因被害人陈某某报警而案发。 

　　2014年1月7日阜宁县公安局立案侦查，于2015年2月6日将被告人张某抓获归案并采取刑事拘留措施，同年2月10日被取保候审。2015年10月23日阜宁县公安局向阜宁县人民检察院移送审查起诉。2015年11月17日阜宁县人民检察院向阜宁县人民法院提起公诉。 

　　另查明，被告人张某2014年6月13因犯寻衅滋事罪被阜宁县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，缓刑考验期为2014年6月13日至2015年6月12日。（因该案于2013年11月20日被阜宁县公安局刑事拘留，同年11月29日被该局取保候审） 

　　二、关键问题及评析意见 

　　刑法第七十七条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内发现犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”。本案属于发现漏罪情形，但刑法和相关司法解释没有明确规定漏罪的“发现”以什么为标准，以哪个时间节点确定，因理解不同，导致司法实践中出现两种不同的意见，第一种意见认为应以判决时作为发现的节点，本案发现时考验期已经结束，不应再撤销原判缓刑；第二种意见认为发现应从立案并采取强制措施时起算，本案发现时仍在考验期，应当依法撤销缓刑。 

　　我们同意第二种意见，理由如下： 

　　（一）缓刑考验期内漏罪“发现”标准的理解。对“发现”含义的理解，我们认为应从实体和程序两个维度掌握，采客观、实质发现之意。在实体法意义上仅需要达到客观上“有证据证明犯罪分子实施了该犯罪行为”的证明性标准即可，不能单纯以立案、移送审查起诉、提起公诉为标准。“发现”是一个认识由浅入深、证据不断完善的过程，立案是刑事诉讼的开始，仅能证明有犯罪事实发生，侦查机关应通过更多调查程序，获得更多证据，证明该犯罪嫌疑人客观上实施了此犯罪行为。实践中有观点认为不仅要在缓刑考验期内有证据证明犯罪分子实施了该犯罪行为，还需要有确实充足的证据证明犯罪嫌疑人有罪达到公诉或判决标准，我们认为这是对法条“缓刑考验期内发现漏罪”的限制解释，混淆了“发现漏罪”与“确定有罪”的概念。在程序法意义上，需侦查机关立案审查后采取了一定的强制措施。具体而言，在缓刑考验期内侦查机关有证据证明犯罪分子实施了漏罪犯罪行为，已立案侦查并对该行为人因漏罪采取了强制措施（含网上追逃），当然属于缓刑考验期内发现漏罪，这是一种常态；有时在前罪缓刑判决前侦查机关就已发现漏罪并立案侦查，但因该犯罪分子（因现有犯罪）正被执行逮捕无法对其因漏罪采取强制措施，或因漏罪已被取保候审，现有漏罪因案情复杂取证困难无法与正在审理的案件并案处理，且正在审理的案件又不适宜中止审理的，现有犯罪案件只有先作出判决，如果犯罪分子被判处缓刑的，只要缓刑考验期开始时犯罪分子仍处于司法机关强制措施的管控之下，仍应认定为缓刑考验期内发现漏罪。 

　　（二）从缓刑设置的目的来考察，如果故意隐瞒漏罪犯罪事实，从本质上讲就不符合适用缓刑的条件。缓刑是宽严相济的刑事政策在刑罚中的重要体现，是对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度，依然保持着执行原判刑罚的可能性，一旦被判处缓刑的罪犯在缓刑考验期内再犯新罪、发现漏罪或者严重违反监督管理的规定，这种可能性就转变为现实。根据刑法第七十二条的规定缓刑有四个适用条件：（1）犯罪情节较轻；（2）有悔罪表现；（3）没有再犯罪的危险；（4）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，其中（3）是实质条件，（1）、（2）是判断有没有再犯罪危险的依据。犯罪分子的悔罪表现是考量其行为社会危险性的主要因素之一，决定缓刑适用与否。司法实践中，悔罪表现的判断不仅要看行为人对于其所犯罪行有无痛心与追悔，更要看其有无改过自新的意愿与行动，如主动采取减少、弥补或者挽回损失、如实供述本人全部犯罪事实等。如果其在缓刑判决前故意隐瞒自己漏罪行为，则说明其没有真正的悔罪表现，仍具有社会危害性，本质上就不符合缓刑的适用条件。当然，如果犯罪分子在缓刑判决前就已经交代了漏罪事实，但因侦查取证难度大等客观原因没有进入审判程序的，此时就不能认为犯罪分子无悔罪表现，故实践中撤销缓刑数罪并罚后，依然符合缓刑条件的，仍可以宣告缓刑。 

　　（三）缓刑考验期内发现漏罪并被采取强制措施时，缓刑考验期间自动中断，不再继续执行社区矫正。1985年最高人民法院《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复(三)》（简称答复）曾规定：在缓刑考验期限内，发现被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑宣告以前还有其他罪没有判决的，依据相关法律对漏罪定罪判刑，再对前罪与漏罪实行数罪并罚，决定执行的刑罚……如果仍符合缓刑条件，仍可宣告缓刑，已经执行的缓刑考验期，应当计算在新决定的缓刑考验期以内。该答复虽基于《79刑法》，但与现行《刑法》不相冲突，也没有新的相关司法解释，该答复未失效。该答复意见也可以印证被判处缓刑的犯罪分子因被采取强制措施后缓刑考验期中断是合理的，如果撤销缓刑数罪并罚后仍然判处缓刑，那么缓刑考验期将重新计算，但已执行的缓刑考验期应予以扣减。实践中，司法行政机关的社区矫正部门负责缓刑考验期的监督考察，而强制措施是公安机关负责执行，两者没有做到信息互通，加之社区矫正制度相关规定不完善，犯罪分子在缓刑考验期内被采取短期的刑事拘留或被采取取保候审时，司法行政机关并不知情，仍然继续对犯罪分子进行社区矫正，导致部分被采取强制措施的犯罪分子已被宣告缓刑考验期满，原判刑罚不再执行。所以从这个角度看，本案表面上看判决时考验期已经结束，实际上应该认为考验期自犯罪嫌疑人被采取强制措施之日起便自动中断。 

　　三、处理结果 

　　2015年12月17日，阜宁县人民法院一审判决：被告人张某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；原犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；撤销原判缓刑一年的执行部分，决定执行有期徒刑一年。一审判决后，被告人张某没有提起上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。 

　　案例编审：盐城市人民检察院