学术|我国刑法与英美刑法中正当防卫制度比较
2017-11-07 11:04:00  来源:盐城市检察院

    要:正当防卫制度在各个国家的刑法中都有规定,文章从正当防卫的法律地位、不法侵害、防卫时间、防卫意图、防卫限度等方面对英美刑法与我国刑法中的正当防卫制度进行分析、比较,以丰富和完善我国的正当防卫制度。  

  关键词:刑法;正当防卫;英美刑法;     

  正当防卫作为公民在人身和其他权利受到正在进行的不法侵害的紧急情况下的救济措施,世界各国的刑法都有所规定。然而各国的正当防卫制度存在相似性的同时,在其适用条件、构成特征等方面都存在着较大的差异。本文就从正当防卫的法律地位、不法侵害、防卫时间、防卫意图、防卫限度等方面对英美刑法与我国刑法中的正当防卫制度进行分析、比较,以丰富和完善我国的正当防卫制度。  

  一、正当防卫的法律地位  

  首先,我国现行刑法第二十条在法律上对正当防卫作了肯定评价它表现为公民同违法犯罪作斗争的法定权利,具有积极意义。即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”同时还规定了特殊防卫:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”而英美刑法中的正当防卫则作为一种辩护理由体现在诉讼程序之中,其对正当防卫的分类比较具体,如英国刑法中,正当防卫可以分为私人防卫和制止犯罪、逮捕犯人过程中的正当防卫两大类美国刑法中分为四种具体类型即防卫自身、防卫第三人、防卫财产和执法防卫1  

  其次英美刑法中的正当防卫问题是在犯罪构成体系内解决的,而我国是在犯罪成立要件体系之外解决正当防卫问题的。英美法系刑法之所以在犯罪成立要件的体系之内解决正当防卫问题是因为犯罪构成理论为双层模式在这种犯罪构成体系中犯罪由两方面内容构成:一是犯罪本体要件包括犯罪行为和犯罪意图二是责任充足条件即是否有合法辩护事由存在,正当防卫就属于合法辩护事由之一。犯罪本体要件是刑事责任的基础, 具备犯罪本体要件时,如果没有合法辩护事由的存在即可成立犯罪。责任充足要件是在具备犯罪本体要件的基础上进一步说明行为人符合什么要求时可以不负刑事责任。犯罪本体要件从正面的、积极的角度规定了成立犯罪的条件合法辩护事由则从反面的、消极的角度规定不存在哪些事由时符合犯罪本体要件的行为才最终构成犯罪。可见英美法系刑法理论以积极要件与消极要件结合的方式构建犯罪构成理论体系,将包含有正当防卫的消极要件直接作为犯罪成立的两个要件之一 , 从而使正当防卫问题在其双层模式的犯罪构成体系之内得到了解决。  

  我国刑法之所以在犯罪成立要件的体系之外解决正当防卫问题是因为犯罪构成由四个方面的要件———犯罪客体、客观方面、主体、主观方面构成。具备了四个构成要件的行为也就具有犯罪属性而成立犯罪 , 缺少其中一个要件 , 即不构成犯罪。正当防卫属于犯罪构成体系之外的排除社会危害性的行为“虽然在客观上造成了一定的损害结果,表面上似乎符合某些犯罪的客观条件,但实际上没有犯罪的社会危害性,不符合犯罪构成,依法不成立犯罪。”2 把正当防卫规定为不负刑事责任的行为是因为我国刑法理论认为正当防卫行为根本不具备犯罪构成条件。即实施正当防卫的行为人 , 主观上不仅没有恶性 , 不存在危害社会的故意和过失 , 相反 , 其主观上是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害 ; 客观上正当防卫行为不仅没有社会危害性 , 相反 , 它是同违法犯罪做斗争 , 保护国家、社会和人民利益的行为 , 是排除社会危害性的合法行为。这样的行为 , 不仅不应受到法律的制裁 , 相反 , 应当受到法律的保护、支持和鼓励。不仅如此 , 我国刑法理论对正当防卫还主张权利侵害说 , 认为正当防卫不仅不是犯罪行为 , 而且是一种权利行为 , “正当防卫是法律赋予公民的一项权利” ,3“作为一种法律上的权利,防卫权自然具有其他法律权利的共性特征”,4这些不同的表述实际上表达了同样的意思将正当防卫当成一种权利认为法律不容许对权利侵犯 , 在权利受到侵害时 , 应当对受到侵害的权利予以保护。保护权利通常情况下应由国家进行 , 但在事态紧急时 , 则容许个人以自己的力量保护权利。正当防卫既然是保护权利的手段 , 当然不应受到刑罚的处罚。  

  笔者认为 , 英美法系把正当防卫放在犯罪构成体系之内解决 , 把正当防卫视为免责化行为 , 即首先将防卫行为视为违法行为 , 然后才考察是否符合违法阻却事由或合法辩护事由的要求 , 如果符合 , 即成立正当防卫 , 否则 , 即构成犯罪行为。这种首先否定防卫行为的观念 , 难免导致法律保护偏向侵害人一方 , 这样的正当防卫具有消极意义 , 只有法律上的属性 , 缺乏社会意义。而根据我国刑法理论 , 司法人员处理防卫案件的观念 , 应该由原来的先根据行为给对方造成的损害结果认定该行为是否构成犯罪 , 转变为先对防卫行为予以肯定 , 然后再考虑是否过当构成犯罪。这种首先对防卫行为予以肯定的观念 , 可以消除法律保护向侵害人一方倾斜的弊病。这样的正当防卫 , 不仅具有法律上的属性 , 而且具有积极的社会意义。  

  二、不法侵害  

  (一) 关于是否存在不法侵害的判断标准  

  对于不法侵害既包括犯罪行为 , 也包括违法行为 , 我国与英美国家是一致的。但对于该不法侵害的存在判断 , 我国采取主客观相统一说 , 即不法侵害必须客观存在 , 且防卫人对正在进行的不法侵害有明确的认。而英美刑法采取主观说 , 即只要行为人当时主观上认为自己或者他人的人身面临不法侵害的 , 即使客观上并不存在不法侵害 , 也应认为具备了人身防卫的前提条件。如英国最先确立这一原则的是威廉姆斯案 : 被告人威廉姆斯由于袭击被害人甲并造成其身体伤害而受指控 , 当他以为甲正在对乙进行非法袭击 , 因而使用武力阻止他 , 但实际上甲是合法地逮捕乙。初审法院认为 , 被告人只有基于合理地认为甲是在实施非法行为的 , 辩护理由才能成立。但上诉法院否定了这一意见 , 认为只要被告人真诚地相信甲的行为是非法的 , 不管其是否合理 , 都可以成为辩护理由。5本案中上诉法院否定了初审法院的“合理地”标准 , 采取了“真诚地”标准。因为“合理地”实际上是一种客观标准 , 即一般人在行为时的条件下所应有的认识 , 在某一社会一定时期是个稳定不变的客观存在 , “真诚地”是完全的纯主观东西。本案在我国则作为假想防卫来处理 , 防卫人主观上有过失按过失犯罪处理 , 没有过失则按意外事件处理。具体说来 , “被告人基于合理地认为甲是在实施非法行为的”属于假想防卫中的主观上没有过失的意外事件 , “被告人真诚地相信甲的行为是非法的”在不合理的情况下则构成过失犯罪 ( 但如上英国仍属于正当防卫 ) 。可见 , 对于不法侵害的认定标准上我国比英美刑法苛刻很多 , 它们更加关注在特定情况下的“个人”。  

  (二) 能进行正当防卫的不法侵害的范围  

  从我国刑法第二十条可以看出 ( “为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害...) , 能进行正当防卫的侵害对象包括国家、公共利益 , 个人的人身权利 ( 包括本人与他人 ) 、财产权利和其他权利。英美刑法一般限定在个人的人身权利与财产权利 , 不包括国家、公共利益 , 但多了个我国所不具有的“执法防卫”。  

  首先 , 从法益的可防卫性上来说 , 我国规定的比较宽泛 , 包括了国家利益与公共利益。而国家利益、公共利益在英美国家不具有可防卫性 , 当遭到非法侵害时 , 个人不能进行正当防卫 , 只能由国家公权力机关行使 , 体现了浓厚的个人主义思想。在“小政府 , 大社会”的观念下 , 它们更加关注个人 , 一是防止“正当防卫”这种“私刑”的滥用 , 以免造成侵犯他人权利 , 另一方面 , 面对强大的不法侵害 , 个人也不一定能够制止 , 以免造成不应有的损害 , 它们这种关注个人的价值取向未免值得我们学习。而我国也有学者提出 , 对于纯粹的国家法益、社会法益、公共利益的侵害原则上不能进行防卫 , 因为此时的防卫权只属于国家及其相应机关而不属于个人 ( 如任何公民都不能为了保护国境安全而开枪射杀、伤害或私自逮捕非法入境者 ) , 除非同时危及个人 ( 自己或他人 ) 法益时 , 公民可以进行正当防卫 ( 如对于抢劫、盗窃国家、集体财产的行为 , 可以进行防卫 , 因为这种国家、集体财产是公民纳税形成的 ) 6笔者认为对于防卫权的专属性是有一定道理的 , 以防个人滥打国家旗号而侵犯他人权利 , 然英美国家过度关注个人了 , 而不考虑国家、集体利益 , 相反 , 我国正当防卫更有利于保护国家、集体利益 , 体现了国家利益与个人利益的一致性。但或许是“大政府、小社会”的观念下 , 我国的正当防卫对于国家、集体利益过于偏袒 , 从刑法第二十条规定的表述中可以看出 , 先国家法益后个人法益 , 显然是国家至上观念的体现  

  其次 , 对他人遭受不法侵害进行防卫中的“他人”范围 , 我国刑法没有限制 , 而英国早期是有限制的 , 防卫他人仅仅限于同本人有关系的他人 , 例如配偶、父母、子女、亲戚 , 或者雇员、雇主等。现在英国已经不再持这种观点 , 其立场是“无限制论” , “他人”既可以是与防卫人有某种密切关系的人 , 也可以是没有任何关系的他人。美国现在有半数左右的州仍把“防卫他人”限制在同本人有某种关系的人这个范围内。7相比之下 , 我国的做法是合理的 , 一方面每个个体都有可能遭受不法侵害 , 在他人眼中每个“自我”都属于“他人” , 对于“他人”范围没有限制有利于当个人遭受不法侵害时及时得到救助 ; 另一方面 , 这也有利于发扬我国“见义勇为”的善良风俗。  

  第三 , 关于“执法防卫”。我国的正当防卫中并没有执法防卫这一类型 , 我国是将其作为与正当防卫并列的法令行为而成为正当化事由。英美国家刑法中 , 执法防卫就是法律许可警察或者协助警察的其他人为实行合法逮捕或者制止已被逮捕的人犯逃跑而运用适度的暴力。8“执法防卫”属于正当防卫 , 是一种特殊的正当防卫类型。事实上 , 英美国家的执法防卫中 , 特别是警察实行合法逮捕 , 它是一项法定职责 , 具有明显的“公权力”性质 , 而与正当防卫所体现的“私力救济”本质上是不同的 , 我国将其作为与正当防卫并列的正当化事由是可取的。  

  三、防卫时间  

  我国正当防卫的时间条件是不法侵害处于已经开始并且尚未结束的进行阶段 , 也即不法侵害正在进行 , 侵害具有现实性。一般“开始”指侵害人已经着手直接实行侵害行为 , “尚未结束”指不法侵害行为或者是其导致的危害状态尚在继续中。9对于不法侵害尚未开始的“防卫”是事先防卫 ; 对不法侵害已经结束后的防卫是事后防卫 , 都是防卫不适时。英美国家也要求不法侵害正在实施作为正当防卫的时间条件。如美国刑法规定人身防卫的时间条件为侵害即将开始至侵害结束。10对于在什么情况下可以使用武力进行防卫 , 英美刑法学家一般认为 , 为自卫使用武力时必须是在侵害正在实施或迫在眉捷 ; 在保护财产的情况下 , 保护者必须确信如果不使用武力就会使财产遭到损失或破坏时 , 才能使用武力 11  

  关于不法侵害行为结束的时间 , 我国刑法理论中有不同的观点。如行为完毕说认为 , 不法侵害行为实施完毕的时间就是不法侵害结束的时间 ; 离去现场说认为 , 侵害者实施完不法侵害行为的时间还不是不法侵害的结束间 , 应该以行为人离开现场的时间作为不法侵害结束的时间 ; 侵害事实不继续说认为 , 只要不法侵害已经止 , 即使行为还没有实行完毕 , 也应该以停止侵害的时间作为不法侵害结束的时间 ; 等等。英美刑法对于不法侵害行为的结束时间的确定采用比较灵活的办法 , 可以根据具体的情况去确定 , 没有一个统一的标准 , 一般作出对被害人有利的处理。  

  至此 , 笔者认为 , 英美刑法中正当防卫的时间限度是比较宽的 : 其防卫开始的时间可以提前到不法侵害行为实施之前 , 而且很多情况下 , 在不法侵害行为已经结束之后 , 也可以进行正当防卫 , 甚至防卫的时间可以持续到获得有权机关的帮助之前。这样处理是更有利于鼓励人们对不法侵害实行正当防卫 , 保护被害者的合法权益 , 这是值得我国刑法借鉴的。  

  四、防卫意图  

  正当防卫意图是有关行为人主观上是否具有防卫意思的问题。具有防卫意思是指行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗的。我国与英美刑法中 , 要成立正当防卫 , 主观上都必须具有防卫意图。我国刑法规定防卫必须具有正当性 , “为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”。英国《 1992 年刑法典草案》认为包括人身防卫在内的任何正当防卫类型都要求防卫人在主观上具有正当的防卫意图 , 即在主观上应对正当防卫这一正当化事由有认识12。在这个问题上 , 我们也可从反面事实看到两者的一致性。我国与英美国家对于防卫挑拨与偶然防卫的认定上都不属于正当防卫。防卫挑拨是指为了加害对方而故意挑逗他人为一定的不法侵害或攻击 , 然后在正当防卫的借口下以防卫行为加害他人的情形。偶然防卫指行为人基于非法侵害的目的实施了侵害行为 , 而客观上却制止了他人进行的另一不法侵害 , 起到了防卫效果。英国刑法中是排除防卫挑拨构成正当防卫的可能性的。美国刑法也排除防卫挑衅构成正当防卫的可能性 , 如纽约州刑法就明确规定了这一原则。13对于偶然防卫 , 英国刑法认为 , 对防卫正当性的相关因素无认识的偶然防卫不能构成正当防卫。如威廉姆斯案中就强调了被告人正当防卫的意图在正当防卫中的重要地位 , 认为在被告人没有认识到将证明其暴力的使用为正当的相关因素存在时 , 正当防卫条款不能适用。14  

  五、防卫限度  

  我国与英美国家都规定了正当防卫的限度条件 , 超过一定限度的 , 就不是正当防卫了 , 构成犯罪的 , 应予以追究刑事责任。因此防卫者的侵害必须在防卫限度内。我国刑法第二十条规定 : “正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的 , 应当负刑事责任 , 但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪 , 采取防卫行为 , 造成不法侵害人伤亡的 , 不属于防卫过当 , 不负刑事责任。”可见 , 被侵害者的防卫行为与侵害者的侵害行为并不要求完全的等价相当 , 在一般正当防卫中 , 只有被侵害者的行为明显超过必要限度并且造成重大损害的 , 才是防卫过当 ; 而对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪 , 则给予了防卫人特殊防卫的权利。但在必要限度的判断标准上 , 我国刑法学界有三种学说 , 一是客观需要说 , 认为防卫强度是制止不法侵害所必需的 , 即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的损害 , 也不能认为是超过了必要限度 ; 二是基本相适应说 , 认为正当防卫是否超过必要限度 , 应将防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面进行对比 , 不存在过于悬殊的差异 ; 三是相当说 , 实际上是前两者的折衷 , 防卫行为只要为制止不法侵害所必需 , 行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度或明显超过不法侵害但实际造成的损害并不算重大的 , 均属于正当防卫的范围 , 而不能认为防卫过当。15英美国家则根据正当防卫的种类 , 规定了不同的防卫限度。如美国刑法对人身防卫的限度要求防卫暴力的程度和侵害暴力的程度之间基本相适应。在美国的理论和实践中 , 按照暴力的程度把暴力分为两类 , 即致命暴力和非致命暴力。如果侵害的暴力属于致命暴力 , 即能致人死亡或者重伤的 , 那么防卫暴力也可以是致命性的 ; 如果侵害的暴力属于非致命的暴力 , 那么防卫的暴力也应当是非致命的。16在防卫财产中 , 则采取更为严格的限制。英国刑法规定 , 在防卫财产的过程中 , 一般不允许使用致命的武力 , 但也不排除在极少数的情况下允许使用致命的武力的可能。美国刑法把防卫的财产分为住宅和一般财产 , 并明确规定了不同的防卫限度条件。其特点是在防卫住宅时使用暴力的限制小于防卫一般财产 , 这是因为“防卫庇护生命的住宅同防卫生命一样重要。17”可见英美国家中奉行的是“财产神圣不可侵犯”的价值观念 , 在侵犯者强行侵入住宅的情况下 , 必要时候可以允许使用致命暴力来防卫。而在我国是决不允许发生这类事情的 , 生命权居于最高地位 , 财产权是不能与之相提并论的。而英美刑法在对必要限度判断标准上则采取的是主观说 , 即合理的相信为避免非法侵害而使用这种暴力是必须的。英国刑法规定 , 在被告人存在认识错误的情况下 , 只要其对暴力没有超过必要限度的认识错误是真诚合理的 , 也能构成正当防卫。根据美国的判例与制定法 , 在对侵害暴力的程度发生合理的认识错误的情况下 , 被告人对其客观上超过必要限度的防卫暴力仍然可以进行正当防卫辩护。但是 , 与我国客观上是绝对不能超过必要限度并且造成重大损害相比 , 它更加考虑了防卫人当时的处境。正如美国著名大法官霍姆斯所言 : “在面对举刀的情况下不能要求作出分寸恰当的反应。”18  

  六、结语  

  综上 , 正当防卫不具有社会危害性 , 相反对社会有益的 , 我国与英美刑法中都有规定。但具体到正当防卫中的各个细节问题既有相同点又有不同点 , 学习其差异更有益于各自制度的完善。英美国家从整体上来说对正当防卫采取限制较大的政策 , 对于国家利益、公共利益遭受不法侵害时 , 个人不能采取正当防卫 ; 通过判例形成规则 , 对正当防卫各个方面规定的比较细致 ; 在正当防卫各方面认定上多采取主观判断标准 , 明显体现着个人本位的价值取向。而我国是成文法国家 , 对正当防卫在法律上规定的比较笼统 , 但我国更加注重对国家利益、公共利益的保护 , 更多的是体现着一种国家本位思想 , 有利于维护整个社会秩序。事实上 , 个人自由与社会秩序是能够统一的 , 英美国家关注个人自由的精神是值得我们国家借鉴的 , 以此来完善我们国家的正当防卫制度。     

     

   :  

  [1] [5] 赵秉志、陈志军 . 英美法系刑法中正当防卫构成条件之比较研究 [J] . 法商研究 . 2003( 5) : 11 、 112.  

  [2] 齐文远主编 . 刑法学 [M] . 北京: 法律出版社, 1999 143 .  

  [3] 马克昌 . 犯罪通论 [M] . 武汉 : 武汉大学出版社 ,1991 : 682 .  

  [4] 陈兴良 . 刑事法评论 ( 2 ) [M] . 北京 : 中国政法大学出版社 ,1998 : 253.  

  [6] 陈兴良 . 刑法学 [M] . 复旦大学出版社 . 2003 : 110.  

  [7] [8] [10] [13] [16] [17] [18] 储槐植 . 美国刑法 ( 第 2 版 )[M] . 北京大学出版社 . 1996: 121 、 123 、 120 、 120 、 119 、 123 、 120.  

  [9] [15] 李晓明 . 中国刑法基本原理 [M] . 法律出版社 .2005: 307 、 308- 309.  

  [11] 欧阳涛等著《英美刑法刑事诉讼法概论》 , 中国社会科学出版社 1984 : 61 66  

  [12] 赵秉志、党剑军编译 . 英国刑法的新走向———法典化 [J] . 国家检察官学院学报 . 1995( 3) .  

  [14] 赵秉志 . 英美刑法学 [M] . 中国人民大学出版社 . 2004:178.      

  注:(本文刊载于《检察研究》中国检察出版社, 2010 年第3卷 

(作者系江苏省盐城市人民检察院 王建成) 

  编辑:丁海燕